從《商標法》視角看“怕上火喝×××”廣告語案

2017年11月13日，加多寶公司在其官方微博上發布公告，衷心感謝廣東省高級人民法院就“怕上火”廣告語一案作出公平公正終審裁決。筆者在中國裁判文書網檢索廣東省高院關于此案的判決書時，發現加多寶與廣藥集團之間除廣告語案外，圍繞“怕上火喝×××”還有若干商標確權案件。
　　2017年8月29日，北京市高級人民法院發出兩份判決書，王老吉有限公司（香港）申請注冊在第29類和第30類上的怕上火喝加多寶商標被宣告無效，理由是怕上火喝加多寶使用在第29類和第30類相關商品上會有“不良影響”。此外，還有一份北京市高級人民法院在2017年7月10日作出的（2016）京行終3025號行政判決書，認為王老吉公司在第32類申請的怕上火喝商標不具備顯著性應予駁回。
　　廣藥集團在起訴加多寶公司廣告語構成不正當競爭時，加多寶公司在第30類“茶、茶飲料”商品上擁有怕上火喝加多寶商標專用權，但廣藥集團沒有怕上火喝王老吉商標。因此，廣藥集團以該廣告語的使用會導致混淆為由，尋求《反不正當競爭法》的幫助（在我國，一般認為《反不正當競爭法》是《商標法》的兜底法）。與此同時，廣藥集團啟動對怕上火喝加多寶注冊商標的撤銷程序（注：當時新《商標法》尚未生效，因此不使用無效宣告的說法），還申請注冊怕上火喝王老吉商標。
　　實際上，無論是“王老吉”還是“加多寶”涼茶，均是廣東涼茶。根據百度百科，廣東涼茶是將藥性寒涼和能消解人體內熱的中草藥煎水做飲料喝，以消除夏季人體內的暑氣，或治療冬日干燥引起的喉嚨疼痛等疾患，其本身就有降火的功能。怕上火喝涼茶，是消費者一種樸素的認知與表達。另外，在民間流傳的說法中，怕上火不止可以喝王老吉、加多寶，還可以喝菊花茶、梨水、綠豆湯……
　　由此可見，“怕上火喝×××”其實是一句功能性引導詞，該短語的核心詞在于喝什么，而不是“怕上火喝”。正如北京市高級人民法院（2016）京行終3025號行政判決書所述，“怕上火喝”含義簡單、明確，指定使用在飲料制劑上，直接表示了產品具有降火的功能和用途，難以起到商標應當具有的識別商品來源的作用，不具有顯著性。按照這份判決書的邏輯，既然怕上火喝作為商標不具有顯著性，怕上火喝加多寶則因為加多寶的存在而與王老吉相區分，不會有消費者因為“怕上火喝王老吉”或“怕上火喝加多寶”廣告而將王老吉、加多寶兩種涼茶混淆，進而誤認誤購。因此，“怕上火喝加多寶”廣告語不構成不正當競爭這一結論就順理成章了。
　　那么，廣告語可不可以申請商標？答案是，既可以又不可以。
　　我國《商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。至于某個企業或品牌或產品的廣告語能否作為商標注冊，應與其他商標的審查標準一致，包括對于顯著特征的要求。
　　《商標法》第十一條規定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號和僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的以及缺乏顯著特征的標志，不得作為商標注冊。因此，那些缺乏顯著特征，又直接表示商品或者服務特點的，以短語或句子構成的普通廣告宣傳用語，一般不予核準注冊。如“一旦擁有，別無所求”（指定使用在箱包上）以及“讓養殖業充滿生機”（指定使用在飼料上）等。
　　但是，如果廣告短語由不具備顯著特征的標志和其他要素構成，其中該標志與其指定使用商品或服務的特點相一致，依據商業慣例和消費習慣，不會造成相關公眾誤認的，不適用相關禁用條款，只需對顯著部分進行近似檢索。如果不會造成相關公眾的誤認，則可以核準注冊。
　　據筆者檢索，加多寶公司在第5、29、30、32、35、40、43類上均申請注冊了怕上火喝加多寶商標，除第5類和第35類上的兩件商標外，其他商標均被宣告無效。筆者認為，在初步審查階段，一些第29、30類上的可能造成相關公眾誤認的商標獲得了注冊，而在廣藥集團對怕上火喝加多寶商標普遍提出撤銷注冊申請后，相關商標確權機關和法院均認為怕上火喝加多寶商標應該撤銷（包括使用在茶、茶飲料上），又未免有些矯枉過正。 新聞來源：中國工商報