承攬方擅自銷售定做產(chǎn)品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？

案　情
　　2011年5月19日，江蘇省D市益達(dá)空壓機(jī)有限公司（以下簡稱益達(dá)公司）向當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)投訴，稱同市騰聯(lián)空壓機(jī)有限公司購買并使用了侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品。
　　工商機(jī)關(guān)立案調(diào)查后查明：益達(dá)公司于4月份與某鎮(zhèn)福利廠口頭約定，由福利廠為益達(dá)公司加工標(biāo)有其注冊商標(biāo)標(biāo)記的空壓機(jī)氣缸，具體加工數(shù)量未明確，但益達(dá)公司當(dāng)時明確要求福利廠加工的氣缸必須全部銷售給本公司，福利廠不得自行銷售。后福利廠未經(jīng)益達(dá)公司同意，以每只15元的價格銷售給騰聯(lián)空壓機(jī)有限公司標(biāo)注益達(dá)公司注冊商標(biāo)的氣缸200只。
　　爭　議
　　對于該案應(yīng)如何處理，執(zhí)法人員有兩種不同意見。
　　第一種意見認(rèn)為，益達(dá)公司與福利廠之間構(gòu)成加工承攬合同關(guān)系，作為承攬方的福利廠未按照定作方益達(dá)公司的要求履行合同，構(gòu)成違約。益達(dá)公司可依法追究福利廠的合同違約責(zé)任，但福利廠的行為并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。理由是：從福利廠的行為來看，其生產(chǎn)含有益達(dá)公司注冊商標(biāo)標(biāo)記的氣缸產(chǎn)品是經(jīng)過益達(dá)公司同意的，其擅自銷售產(chǎn)品的行為不構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)所指的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”行為。從該法條字面理解，只有銷售在生產(chǎn)環(huán)節(jié)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的產(chǎn)品才屬于此法條所指的違法行為。
　　第二種意見認(rèn)為，福利廠的行為不僅構(gòu)成合同違約，同時構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)所指的“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”行為。理由是：益達(dá)公司與福利廠已經(jīng)約定，福利廠所加工的含有益達(dá)公司注冊商標(biāo)的氣缸產(chǎn)品必須全部歸益達(dá)公司所有。福利廠擅自改變銷售渠道，其所銷售的產(chǎn)品不再具有合法性。福利廠的行為侵犯了商標(biāo)注冊人的禁止權(quán)，將對商標(biāo)注冊人的產(chǎn)品宣傳、市場營銷等方面造成直接或潛在的損害，也擾亂了正常的商標(biāo)管理秩序，工商機(jī)關(guān)應(yīng)對其予以行政處罰。
　　筆者同意第二種意見。新聞來源：中國工商報(bào)